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　　四、八旗制度下的刑律
　　 清代虽然没有公开搞类似元代“四等人”的民族歧视法，但只是为了表面上的公平，以免激起汉人的反抗。特权是不需要大声宣布的，只要落到实惠，不妨悄悄进行。《大清律》固然几乎完全沿袭前代，但是实施中，必须加上“八旗制度下“五个字的定语，凡是遇到旗人犯罪，定罪量刑与汉人并不相同。
　　 首先是旗人处刑方面的区别。《大清律·名例》规定，“凡旗人犯罪，笞仗各照数鞭责。充军留迁，免发遣，分别枷号。”具体枷号折抵法则是相当轻的，比如仅次于死刑的充军，折抵枷号70～90日，甚至杂犯死罪者也可以枷号，（真犯死罪者不可）。清沿明制无官当，但类似原理的“消除旗籍”即将旗人降为汉民则是旗人特有的处罚方式。其次是司法方面，旗人案件由特定机关审理。京师平民旗人由步军统领衙门审理，贵族由宗人府审理，民事案件由户部现审处审理。地方官员可以审理地方涉及旗人的案件，但无权判决，只能提出审理意见，交由相应的满人审判机关——理事厅处理，理事厅是类似现在“军地联络办公室”之类的机构，专门负责协调八旗驻军和地方关系，官员也都由旗人担任。旗人的刑罚执行也不同于汉人，斩立决者可以减为斩候监，刺字不刺面而刺臂，徒刑则有专门的监狱。
　　 特权法实施的结果自然是旗人“自恃地方关不能办理，固而骄纵，地方官难于约束，是亦滋事常见。”虽然和蒙元时期比较起来，满洲人的民族特权还是比较克制的。尤其是后期，征服者与被政府者的角色已经大大淡化，满汉两族无可避免的融合，这些特权法也逐渐消亡，但是整个清代，民族特权法一直是存在的。
　　 八旗子弟也不是没有付出代价的。对于皇上来说，旗人是维持皇权的支柱，他们也就永远被固定在皇权支柱的位置上。虽然有各种法律上的优待，但条件是满洲人必须保持粗朴剽悍的骑射风俗。法律对旗人另有些专门的限制，比如满汉不婚，旗人不得从事农工商业，只能“读书习武”，读书当然也只能读皇帝指定的书籍。为了保持旗人骑马的习惯，特别规定旗人不得坐轿，甚至还专门致书朝鲜国王不得象迎接明朝使臣一样预备轿子迎接满人。每年在承德避暑山庄进行的“木兰围场”，满蒙文武官员都要比赛射箭，不及格的要罚俸、革职。皇帝还专门立法鼓励旗人去学习越来越没用的满文、满语。尽管这些措施的实行并未改变满人汉化、八旗军队腐化的大趋势，但对旗人社会正常发育的阻碍，却也起了不小的坏作用。清末的八旗子弟除了骑马射箭一无所长，反而成了一个异常潺弱的民族。

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　　 简单原始自有简单原始的好处，一张白纸好写最新最美的图画，满洲人对“外来文化”是虚心学习的，丝毫不受汉族“法先王”的教条约束。只是对满洲人来说，汉族儒家政治文明就是“最先进生产力的代表”和“最先进文化的代表”，满洲人用儒家模式去代表明帝国汉族的最广大人民利益，建立了兴盛一时的大清帝国。清帝国的领土面积是明帝国的三倍，后期人口也是明帝国的若干倍数，但内部法权结构，则差不多完全按照明帝国的模式构建。
　　 出关以前，清帝国就确定“参汉酌金”的立法方针。汉族大臣宁完我上书皇太极，“大明会典虽是好书，我国今日全照他行不得，……看会典上事体，某一宗我国行得，某一宗我国行不得，某一宗可增，某一宗可减，参汉酌金，用心筹思，就今日规模立个金典出来，……务使去因循之习，渐就中国之制。”皇太极准奏，“参汉酌金”成为金国的基本立法思想。
　　 其实仔细看宁完我这段话，表面上给足了满洲人的面子，实际上绕来绕去，还是要“渐就中国之制”。满洲人自身的“制”多为野蛮落后的习俗，无足可取。只是作为征服者，满洲贵族难免有蔑视汉族的典章制度、习惯老办法的“因循之习”。不过和蒙古人不同，满洲人出关前并没有征服四海的辉煌，因此包括皇帝在内的对汉族文明的倾心的开明派还是占上风的。号称“满洲圣人”的巴克达什海大量翻译汉族书籍，从《明会典》、《孟子》翻译到《三国演义》，简直有些饥不择食的味道。皇太极崇德元年（1634年）发布的《崇德会典》五十二条，基本是《明会典》的微缩版。
　　 承袭汉制最明显的表现莫过于《大清律》的制定与颁布。顺治二年（1645年），清廷置律馆修律，次年五月，大清朝根本大法《大清律集解附例》就告完成，立法速度之快，居历代之最。之所以如此迅速，按照民间相声艺人的挖苦说法是“《大清律》就是将《大明律》封面上的‘明’字挖掉，换上‘清’字，里边的纸页都没有动过。”这虽是戏谑之辞，但是《大清律》对《大明律》的效仿甚至抄袭是显而易见的。《大清律》仍然是名例加吏户礼兵刑工六律，三十卷，四百五十九条，仅比明律少一条，又仿照明代后期的《问刑条例》附例四百三十条，也与明律大致相当。律文的注解也都抄袭明律，甚至连“准依《大诰》减等”之类的话都原封不动的抄上。清代从来没有颁布过“大诰”，这件事成了中国立法史上的一个笑话。清人谈迁评论说，“《大清律》即《大明律》改名也，”此语不诬。
　　 当然清人三百年王朝，也不可能总是背着“抄手”的恶名。康熙九年（1679年）康熙帝就下令修律，刑部次年编成《刑部现行则例》以供一时之需，正式修律则拖了五十多年，直到雍正三年（1725年）才颁布新律。新律仍然称为《大清律集解附例》，律文三十门四百三十六条，比顺治版减少二十六条，另附例八百二十四条，文字注解也做了些修饰润色，至少“抄都抄的不对”的现象不再存在。乾隆五年（1740年），又进一步修订正律，律名去掉“集解”二字，因为清代从来没有诸家律注汇集解释的事情，律文仍然是三十门四百三十六条，只是附例增加到一千零四十二条。此后修律也不再进行，直至晚清大修律为止。
　　 象清代这样如此依赖前代法典的做法，在整个中国法制史上也并不多见。清初君臣并非因循守旧之辈，但修了一百余年只作出如此少许的修改，一方面证明了朱元璋修了三十年的《大明律》确实精辟严谨，另一方面也证明清代社会结构完全实现了朱元璋复古的设想。同样一个软件，在386机器上跑得象乌龟，在奔腾机上就能够流畅自如。问题不是软件本身，而是软件必须得到硬件的支持。当然，靠异族统治实现复古的畸形社会决不是没有代价的，法典虽然如旧，但法律实施中的问题却不是纸面上那样简单。

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　　二、“计口授田谕”、包衣和肉刑
　　 早期满洲人将土地理解为河流、森林乃至空气、阳光一样是公共物品，建立后金之后，“土地公有”观念的影响仍然存在，努尔哈赤结合八旗制度，将土地也按人头平分给八旗民众。天命六年（1621年），他发布“计口授田谕”，将征服的辽东土地除保留一部分“给我驻扎此地之兵马“的公田之外，”平均分给，每一男丁五日种粮之田，一日种棉之田。”任何君主进行的均田措施都是有潜台词的，就是授田的农民负担支持君主的义务，人头税体制总是与均田令如影随形的出现，北魏、隋唐如此，一千余年之后的满洲的大金国也如此，均田之后，“三男丁耕种公田一日，二十男丁内，一人当兵，此二十丁内，一人应役。”
　　 大金国扩张太快，征服获得大量人口、财富，自身农业生产反而显得并不重要。加上出关后又迅速融化到土地私有化到了相当程度的汉族社会，因此满洲早期“均田令”往往不为人注意。其实“计口授田”才是八旗精兵征服关内的物质基础。入关后的“圈地令”，某种意义上讲也是“国有均分”土地制的延续。
　　 满洲社会的奴隶现象也比较明显。努尔哈赤征服女真各部，全体满洲人也都可以当作是他的家奴，在满洲人看来，“奴才”有“亲近”、“自己人”的含义，因此满洲贵族在皇帝面前自称“奴才”，以区别于汉人官员称“臣”，这甚至是一种特权。不过满汉平民一般被称为“诸申”、“伊尔根”，分别是满语“国人”、“民”的意思，对国家除了编户义务之外，人身依附尚弱。而完全属于主人的奴隶则被称为“包衣”，满语“家里人”的意思。满洲内部矛盾简单而扩张极快，丁壮奇缺，包衣的待遇还算不差。后来满洲征服了大片领土，主子们飞黄腾达，奴才们也跟着发迹，混个“庄头”之类的奴才总管不成问题，因此包衣对主子也很效忠。曹雪芹四世祖曹振彦是睿亲王多尔衮家的包衣，直到康熙朝，曹寅还对皇帝自称“包衣老奴”。这种强烈的人身依附关系也是满洲内部稳定坚实的原因之一，而这种“主子面前的奴才，奴才面前的主子”的双重法律地位，也是造成一般社会成员作为法的主体的意识严重扭曲的重要原因。
　　 出关以前的满洲人的法律也向辽夏金元一样原始简单。法律基本上是军法和刑法，财产法和契约法则简单的可以忽略不计。有人愿意将“八旗制度”称为行政法，我更倾向于理解成社会组织方式，虽然八旗制度的上层规则勉强可以称为“官制”，但那只是八旗制度的一个侧面。入关前的刑法基本上是部落民狩猎习惯和军纪的发展总结。满洲社会自身文化水平非常落后，连成吉思汗《大札撒》这样水平的民族法典都没能孕育出来，其罪名散乱无章，主要包括侵犯八旗贵族和汗（皇帝）、逃亡叛逆、杀人盗窃、通奸乃至迷信杀人等。
　　 惩罚犯罪的方法也是典型的野蛮落后。死刑有斩首、烧杀、炮烙、碎尸、淹死等。关外时期满人始终处于扩张战争中，劳力十分缺少，因此没有流徒等自由刑和劳役刑，个别贵族有“拘禁于空屋子内”的处罚，大多数社会成员则广泛采用便捷的肉刑和痛苦刑，如鞭责、“打腮”、“贯耳鼻”、“射鸣镝箭”等，还有饿饭等特色方式。另外轻罪过失也采用纳金赎刑的做法，一切都似乎都回到了汉族先民的商周时代。

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　　一、八旗制度
　　 公元1644年，经历276年，16帝的明王朝终于走到了生命的尽头。所谓国之将亡，必先去其法制而后乱，朱元璋的复古精神指导下的立法从明代中叶就逐渐散乱，之所以用了一百余年才最终倒台，实在是因为我们的帝国过于庞大，任何新生的力量都难以一口吞下，著名的昏君神宗万历皇帝曾进行了六场战争，赢了五场，包括在朝鲜完胜日本，只输掉一个萨尔浒战役，这场战役导致满洲人的兴起，并最终统治了整个中国。
　　 满洲人建立的清帝国通常被认为是一个奇迹。一个只有几十万人口民族，竟然征服并牢牢统治了人口将近一亿的汉族地区和蒙藏回疆广袤的面积。不过从另一个角度看，这个数字也并不奇怪。实际上如果将任何年代的中华帝国中官僚和贵族人口合计，差不多也是这个比例。换句话说，满洲人基本上构成了帝国的新的上层金字塔结构，而一个小小的民族能够实现这一点，其中的奥妙，就在被称为“八旗制度”的满洲人组织方式上。
　　 八旗制度是清太祖努尔哈赤创建的一种耕战合一的社会组织形态。关外满洲人最初是一些互不统属的血亲部落，努尔哈赤带领自己所在的爱新觉罗部征服其它部落的后，将被征服的女真人编成200－300人为单位的“牛录”。“牛录”满语意思是“大箭”，原来是满洲人狩猎时候的一种组织方式，努尔哈赤将其改造成满洲社会的基层政权组织，也同时是生产组织和军事组织，其作用相当于商鞅变法时候的“令民为什伍”的保甲。在此基础上，五牛录组成一个“甲喇”，五甲喇组成一个“固山”，这是军政合一的最高一级单位，因为出征时用正黄、正白、正红、正蓝、镶黄、镶白、镶红、镶蓝八种颜色的军旗以示区别，所以也称为“八旗”。后来又将被满洲人征服的蒙古、汉人编为蒙古八旗、汉八旗，连同满洲八旗一共三八二十四旗，但其核心还是满洲八旗。
　　 努尔哈赤除了自己统领两黄旗外，将四子一弟分别封为余下六旗的首脑（长子代善两旗），称为主旗贝勒，俗称“旗主”。旗主又分封各自的亲信子弟为旗（固山）、甲喇首脑。旗主既是一旗的政治领导，也是一旗理论上的大家长，其他人都是他的子弟、家臣。旗主世袭，对本旗政治、经济、司法、军事乃至宗族事务拥有极大的权力。而整个满洲人社会分而不割，统一由努尔哈赤领导，努尔哈赤先是仿照蒙古人称“汗”（英明汗），后来又仿照汉人称帝（后金太祖），但在满洲人内部社会中，他最基本的职务还是全体满洲人的“大家长”。
　　 八旗的上层结构则可以概括为“用血缘粘合地缘，用族权支持政权。”这两句话是我从西周篇直接拷贝过来的，因为他们简直太相似了。而固山统带甲喇、甲喇统带牛录这样的组织法则，则是标准的金字塔结构。其实类似的结构在本沸沸整个法制史中出现过不止一次，鲜卑民族的府兵组织，女真民族的猛安谋克，成吉思汗的十户、百户、千户、万户，简直是几乎任何一个新兴民族都靠这样的模式将自身组织起来，然后才能在战争中征服中国大地。因此十七世纪的满洲人，社会发育程度已经达到汉人西周时期的水平。
　　 但是整个中华法系也没有超越西周时期确立的法权结构模式，因此满洲人建立的金字塔体系，充当中华帝国的新上层结构十分合适，而扁平化的汉人社会则正好充当金字塔宽阔的基础。民族对立轻而易举的解决了上层结构凝聚力的问题，“匹马不能出关”的威胁始终隐藏在满洲人的内心深处，促使他们紧密团结在以皇帝为核心的八旗贵族周围，形成强有力的统治机器。和明帝国相比，可以说清帝国是一场更成功的复古。实践证明，一旦找到有效的金字塔组织形式，中华帝国庞大的人口和资源会发挥出来无比强大的力量，万里江山，百年盛世，挥手而致，即使面对后来西方列强的坚船利炮，中国也没有完全失去主权。
　　 但是从法权结构看来，这又是一个非常怪异的帝国，如同一具陈旧衰老的身躯上“嫁接”了一颗年轻稚嫩的头颅。满洲社会经历着活力四射的青春期，将新学到的中华法系的原则发扬的淋漓尽致。但对中华法系的主体汉族社会来说，却在“失去大脑”的状态下被异族带领着退回到昨天。中华法系的问题并不是如何更有效的回到过去，而是如何面对从组织力量对抗野蛮人的征服到发展工商业经济的转变。清帝国的容光焕发阻碍了这一进程，从这个意义上讲，清代法制是中华法系发展的重大退步。