德国行政法的程序和反驳

讨个说法

今年1月22日柏林法院的判决书下来，中断了外办的行政命令。外办忍气吞声，一个月一个月地给我居留延长，同时又虎视眈眈。只要我考不过，外办就会立即赶我离德。2月19 日我参加了柏林工业大学的德语DSH考试。我很幸运，尽管外办收去了我的护照，大学很支持我，特许我持居留纸参加考试。3月3日成绩公布，我顺利通过了考试。第二天我律师向外办写信，说明我已经通过了考试，请归还我的护照，并给予居留延长。3月19日，我持德语DSH考试通过证明和柏林工大的入学通知书去外办，索要我的护照。外办彻底绝望了。我顺利地拿回了护照并得到了合法的居留延长。
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学生罗星 谨上 2001年3月24日

法律程序
去年圣诞前夕我接到罗星同学来信后不仅感到事态严重，而且时间很紧。如果再等三星期不作反应，则就等外办把她遣送回国了。到那时再上法庭都无济于事。所以我当晚给她去信，分析她目前的法律情况，应当作什么样的反应。这事折腾了整整三个月后，终算圆满结束。当然，像她这样的情况我已经经手了许多，许多学生学业未完就被迫离德，并不完全输在内容上，而是输在法律程序上。就像病人一样，许多病如果发现得早，及时对症下药，或许一场虚惊后很快就痊愈了，甚至都没有留下什么后遗症。但如果发现得晚，或即使发现了没有对症下药，拖到病症晚期，则再好的医生也无法回春。
为清晰起见，我这里再重复一下德国的行政过程：
一、听证 (Anhoeren)：如果外办想拒 绝你的居留延长，则根据行政法?8 Abs.1 Vw VerfG，外办必须书面给你来信，说明外办将要拒绝你的理由，并给你二至四个星期的时间让你陈述你不同意外办决定的理由。
这时你一定要仔细阅读外办的信，分析外办是以什么理由拒绝你的。然后针对外办的这些理由"编造出反驳外办的理由（要以事实为依据！）。有些同学得到这样的信后毫无反应，说明你"默认了外办的决定，那就等于在等待外办的拒绝。罗星的情况就是如此，而且我认为在这样情况下外办正式拒绝她的居留延长一点没错，因为罗星过后递交的材料已经不足以反驳外办当时的决定。事实上，连法庭都没有说外办的决定是错的，只能说在
罗星递交了"反驳(Widerspruch)后， 外办的上级部门(Bezirksregierungspraesident) 在审理时会考虑这些材料，或许会因此而作出与外办不同的决定。事实上，法官也知道外办的上级部门是不会这么快审理的，所以就以这样的托词来拖时间。等到罗星德语一通过，事情也就自然解决了。
二、反驳 (Widerspruch) ：如果得到了外办的正式拒绝信后，与法庭通常的判决一样，要到一个月之后才能正式生效。这期间你在形式上必须根据行政诉讼条例?0 Abs.1 VwGO 递交"反驳函（无论内容如何）。反驳函的内容甚至简单到只有一句：Gegen Ihren ablehnenden Bescheid von xx.xx. xxxx lege ich Widerspruch ein. 能具体提出反驳理由更好。但如果不写这句话，则期限一过你就死路一条，到那时你想去法庭起诉都晚了，因为根据行政诉讼条例 ?8, 69 VwGO，你要起诉外办，就必须事先经过了"反驳的行政过程。如果你没写过"反驳函，则你就连起诉的权利都没有。
三、紧急起诉（einstweiliger Rechtsschutz）：根据外国人法 ?2 Abs.1 AuslG，即使你递交了"反驳、甚至已经提出了起诉，外办照样可以执行他们的决定，因为在外国人法问题上，"反驳和"起诉没有"推迟效应或"暂时中断效应(aufschiebende Wirkung)。所以在你提出"反驳的同时，必须向当地行政法院提出紧急起诉，要求法庭暂时中断外办的决定。如果少了这一步，外办照样可以通过警察将你强制出境。外办可以无赖地说：你先出境再说，到中国后可以继续和我们打官司--回国之后确实可以继续打官司，打赢的话不仅诉讼费用都由外办出，一切损失费（如机票）都由外办出。但你在境外打一场德国官司，在现实中是很困难的，甚至失去了现实意义。
反驳内容
无论在"听证阶段、"反驳阶段，还是在"起诉阶段，都要涉及到以什么理由来反驳外办的问题。这里有三点需注意：
一、特殊情况(atypisch)：德国的法律或条例所针对的都是典型情况(typisch)或通常情况 (in der Regel)，外办执行法律也是依照"典型或"通常的情况来判断。但根据法治国原则，法律及法律实施不仅要考虑典型或通常情况，也必须考虑非典型情况(atypisch)，因为法律保护的是社会中的每个个体，社会本身就是由每个个体组成，"典型情况本身就由无数"非典型情况组成，或"典型情况中应当包容到无数"非典型情况，这就为我们的反驳理由开辟了一个很大的空间。外办要拒绝你的签证延长，通常一定是被他们找到了什么把柄，这只说明他们找到了你偏离"通常情况的地方。所以你在反驳时，一定要设法找到你的"特殊性，如罗星一案中她祖母去世，下次考试时间没到等。在其它情况下，例如你的学业方向或科研方向在时间上有什么特殊之处，在学习或科研工作期间发生了什么通常人所不太容易遇上的特殊事情等等，以致于你的学习时间超出了通常人的学业时间。
二、以事实为据 (Fakt / Beweise)：仅仅说你有特殊性是不够的，要拿出证据。所以你就要围绕"特殊性去找人开证明。如让你教授，让你的系里或语言班来开证明，说明你这么长时间没有完成学业是通常的，是可以理解的。尤其重要的是，你没有按时完成学业，责任不在你主观不努力，而是有许多客观因素。对BW签证来说，就法律原意并没有追究一个外国人以往的学业情况如何，而只是预期这个外国人这样学下去是否有可能在"适当(angemessen) 时间内完成：Bei jeder Verlaengerung ist zu pr黤en, ob der Aufenthaltszweck fortbesteht und noch in angemessenem Zeitraum erreicht werden kann. (VwV-AuslG 28.2.3)
所以一个人过去的学习时间长，并不能绝对说明这个外国人就一定无法在适当的期限内完成学业，而只是作为"预期他无法在适当时间内完成学业的佐证之一。但外办通常要模糊这个法律含义。
罗星的判例中法官对此表述得非常准确：Ob der von einem Auslaender verfolgte Aufenthaltszweck noch in einem angemesseoen Zeitraum erreicht werden kann, ist aufgrund einer Prognose zu bestimmen, die sich an den erkennbaren Bemuehungen des Auslaenders auszurichten hat, das Ziel seines Aufenthalts in einem aelerschaubaren Zeitraum zu erreichen, so da?die Erwartung gerechtfertigt ist, da?er in absehbarer Zeit wieder in sein Heimatland zurueckkehren wird.
也就是说，要"预期她能否在适当时间内完成学业，要看她是否有可见的( erkennbar) 迹象表明，她为了完成学业已经付出了最大努力。什么是"可见的，通俗点说就是有"事实证明的。罗星递交了语言学校的学习证明和付款证明，表明她以往在(认真)学习语言；同时递交了考试通知书，表明在不久的将来（三月份）将要完成语言班学习。这些证明表面看来很简单，但却针对法律的内涵，至少在形式上满足了法律对BW签证的要求。至于信不信、够不够，那是法官的价值判断(Wertentscheidung)。
三、争取法官同情(Sympatie)：如果在法律形式上都已经面面俱到、滴水不漏，接着就取决于法官的态度了。怎样通过给外办的信件和起诉书的内容来赢得法官的理解和同情，就相当重要（注一）。这点罗星的律师发挥得还是不错的，他的起诉书给法官的印象是：罗星是一个从遥远的中国来德学习的女学生，才二十出头，所以涉世不深（连"听证的行政程序都不懂）。法律再无情，也不能这样冷酷地对待一个天真、甜美、来自远方的小女孩。所以从法官的判词中就可以看出，是法官帮着罗星凑理由。只要有一点书面证明（语言班学习证明、考试通知），就把整个案情解释得非常圆满。当然，如果没有这些证明，法官想帮也帮不了。记得几年前有一个在德土耳其人家庭，家里七个孩子中只有一个合法在德。于是就拿这个孩子的护照陆续把另外六个孩子全都"非法入境来德。就到最后一个女孩时被机场入境处发现，遣送回土耳其。那女孩回土耳其后生了一场病，消息传到德
国，经新闻界一炒，联邦内政部只能认输，特许该女孩来德，机票都由联邦内政部出。
策略考虑
有些诉讼确实有实质性内容，而有的诉讼只是出于策略考虑，例如为了拖时间。记得两年前有位留学生居留早就过期，警察都已经上门（幸好他不在家）。我一听他的情况也感到无可奈何，但他说他已经申请了移民加拿大，只是签证还没下来，能在德国拖上一个月就可以了。于是我就让他立即起诉，把案情搞得复杂点，一场官司至少也得拖上两、三个月，而如果不起诉则随时可能被押送出境。他起诉后一拖就是四个多月，加拿大签证还没下来。于是继续打中级法庭，到中级法庭后又拖了五个月。当然，最后他还是回国了，因为加拿大签证还是没下来，但这就不能责怪我了。
罗星的情况也是如此。谁是谁非已不是这场诉讼的关键，关键是要通过起诉把在德居留拖到下次德语考试。一旦考试通过，甚至入学注册，则就表示"事实上证明，外办认为她在可见的将来不能完成语言学习的"预期是错误的。到那时，这场法律纠纷自然结束。我在当时给她的信中，在"成功的希望一段就明确提到这点，事实上最后就是这样的结局。当然，如果这次没能通过就比较麻烦，但一定要再磨下去，磨到下次语言考试。中国人很会磨，但如果能通过法律渠道把外办刁难外国人的恶习磨掉，才算真正发挥了中国的酱缸传统。
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注一：这点在私法领域的法律纠纷中更为重要，我起草的任何一封这方面的信或起诉书时脑子里都在想：如果法官读了我的这封信后会对我留下一个什么印象？所以即使是给我的敌手写信，我根本不考虑我的敌手读了这信后会怎么想的，而是只考虑法官读了之后会是怎么想的，因为最后决定这场官司胜负的不是敌手，而是法官。
附录：柏林行政法院判决书
起诉人：罗星
被告人：柏林市，由柏林外办代表
01年1月19日柏林行政法院作出 如下决定：
起诉人（罗星）对柏林外办2000年12月11日所做决定提出的"反驳 (Widerspruch)有暂缓执行效应(aufschiebende Wirkung，即中断柏林外 办要驱逐罗星离德的决定）。
被告人(柏林外办)承担所有法律 费用。本次法律争执值为4000马克。
理由