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标题: 头发管理法----清代法律概述 [打印本页]

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:49 标题: 头发管理法----清代法律概述

　　清代法律概述
　　
　　目录
　　一、八旗制度
　　二、“计口授田谕”、包衣和肉刑
　　三、只改了一个字的《大清律》
　　四、八旗制度下的刑律
　　五、禁盟社、文字狱和丰富的头发管理法
　　六、八旗制度下的科举
　　七、发达的行政、民族管理法
　　八、八旗制度下的田制
　　九、宽松的民间法
　　十、大规模恤刑演出

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:49 标题: 　　一、八旗制度

　　一、八旗制度
　　公元1644年，经历276年，16帝的明王朝终于走到了生命的尽头。所谓国之将亡，必先去其法制而后乱，朱元璋的复古精神指导下的立法从明代中叶就逐渐散乱，之所以用了一百余年才最终倒台，实在是因为我们的帝国过于庞大，任何新生的力量都难以一口吞下，著名的昏君神宗万历皇帝曾进行了六场战争，赢了五场，包括在朝鲜完胜日本，只输掉一个萨尔浒战役，这场战役导致满洲人的兴起，并最终统治了整个中国。
　　满洲人建立的清帝国通常被认为是一个奇迹。一个只有几十万人口民族，竟然征服并牢牢统治了人口将近一亿的汉族地区和蒙藏回疆广袤的面积。不过从另一个角度看，这个数字也并不奇怪。实际上如果将任何年代的中华帝国中官僚和贵族人口合计，差不多也是这个比例。换句话说，满洲人基本上构成了帝国的新的上层金字塔结构，而一个小小的民族能够实现这一点，其中的奥妙，就在被称为“八旗制度”的满洲人组织方式上。
　　八旗制度是清太祖努尔哈赤创建的一种耕战合一的社会组织形态。关外满洲人最初是一些互不统属的血亲部落，努尔哈赤带领自己所在的爱新觉罗部征服其它部落的后，将被征服的女真人编成200－300人为单位的“牛录”。“牛录”满语意思是“大箭”，原来是满洲人狩猎时候的一种组织方式，努尔哈赤将其改造成满洲社会的基层政权组织，也同时是生产组织和军事组织，其作用相当于商鞅变法时候的“令民为什伍”的保甲。在此基础上，五牛录组成一个“甲喇”，五甲喇组成一个“固山”，这是军政合一的最高一级单位，因为出征时用正黄、正白、正红、正蓝、镶黄、镶白、镶红、镶蓝八种颜色的军旗以示区别，所以也称为“八旗”。后来又将被满洲人征服的蒙古、汉人编为蒙古八旗、汉八旗，连同满洲八旗一共三八二十四旗，但其核心还是满洲八旗。
　　努尔哈赤除了自己统领两黄旗外，将四子一弟分别封为余下六旗的首脑（长子代善两旗），称为主旗贝勒，俗称“旗主”。旗主又分封各自的亲信子弟为旗（固山）、甲喇首脑。旗主既是一旗的政治领导，也是一旗理论上的大家长，其他人都是他的子弟、家臣。旗主世袭，对本旗政治、经济、司法、军事乃至宗族事务拥有极大的权力。而整个满洲人社会分而不割，统一由努尔哈赤领导，努尔哈赤先是仿照蒙古人称“汗”（英明汗），后来又仿照汉人称帝（后金太祖），但在满洲人内部社会中，他最基本的职务还是全体满洲人的“大家长”。
　　八旗的上层结构则可以概括为“用血缘粘合地缘，用族权支持政权。”这两句话是我从西周篇直接拷贝过来的，因为他们简直太相似了。而固山统带甲喇、甲喇统带牛录这样的组织法则，则是标准的金字塔结构。其实类似的结构在本沸沸整个法制史中出现过不止一次，鲜卑民族的府兵组织，女真民族的猛安谋克，成吉思汗的十户、百户、千户、万户，简直是几乎任何一个新兴民族都靠这样的模式将自身组织起来，然后才能在战争中征服中国大地。因此十七世纪的满洲人，社会发育程度已经达到汉人西周时期的水平。
　　但是整个中华法系也没有超越西周时期确立的法权结构模式，因此满洲人建立的金字塔体系，充当中华帝国的新上层结构十分合适，而扁平化的汉人社会则正好充当金字塔宽阔的基础。民族对立轻而易举的解决了上层结构凝聚力的问题，“匹马不能出关”的威胁始终隐藏在满洲人的内心深处，促使他们紧密团结在以皇帝为核心的八旗贵族周围，形成强有力的统治机器。和明帝国相比，可以说清帝国是一场更成功的复古。实践证明，一旦找到有效的金字塔组织形式，中华帝国庞大的人口和资源会发挥出来无比强大的力量，万里江山，百年盛世，挥手而致，即使面对后来西方列强的坚船利炮，中国也没有完全失去主权。
　　但是从法权结构看来，这又是一个非常怪异的帝国，如同一具陈旧衰老的身躯上“嫁接”了一颗年轻稚嫩的头颅。满洲社会经历着活力四射的青春期，将新学到的中华法系的原则发扬的淋漓尽致。但对中华法系的主体汉族社会来说，却在“失去大脑”的状态下被异族带领着退回到昨天。中华法系的问题并不是如何更有效的回到过去，而是如何面对从组织力量对抗野蛮人的征服到发展工商业经济的转变。清帝国的容光焕发阻碍了这一进程，从这个意义上讲，清代法制是中华法系发展的重大退步。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:50 标题: 　　二、“计口授田谕”、包衣和肉刑

　　二、“计口授田谕”、包衣和肉刑
　　早期满洲人将土地理解为河流、森林乃至空气、阳光一样是公共物品，建立后金之后，“土地公有”观念的影响仍然存在，努尔哈赤结合八旗制度，将土地也按人头平分给八旗民众。天命六年（1621年），他发布“计口授田谕”，将征服的辽东土地除保留一部分“给我驻扎此地之兵马“的公田之外，”平均分给，每一男丁五日种粮之田，一日种棉之田。”任何君主进行的均田措施都是有潜台词的，就是授田的农民负担支持君主的义务，人头税体制总是与均田令如影随形的出现，北魏、隋唐如此，一千余年之后的满洲的大金国也如此，均田之后，“三男丁耕种公田一日，二十男丁内，一人当兵，此二十丁内，一人应役。”
　　大金国扩张太快，征服获得大量人口、财富，自身农业生产反而显得并不重要。加上出关后又迅速融化到土地私有化到了相当程度的汉族社会，因此满洲早期“均田令”往往不为人注意。其实“计口授田”才是八旗精兵征服关内的物质基础。入关后的“圈地令”，某种意义上讲也是“国有均分”土地制的延续。
　　满洲社会的奴隶现象也比较明显。努尔哈赤征服女真各部，全体满洲人也都可以当作是他的家奴，在满洲人看来，“奴才”有“亲近”、“自己人”的含义，因此满洲贵族在皇帝面前自称“奴才”，以区别于汉人官员称“臣”，这甚至是一种特权。不过满汉平民一般被称为“诸申”、“伊尔根”，分别是满语“国人”、“民”的意思，对国家除了编户义务之外，人身依附尚弱。而完全属于主人的奴隶则被称为“包衣”，满语“家里人”的意思。满洲内部矛盾简单而扩张极快，丁壮奇缺，包衣的待遇还算不差。后来满洲征服了大片领土，主子们飞黄腾达，奴才们也跟着发迹，混个“庄头”之类的奴才总管不成问题，因此包衣对主子也很效忠。曹雪芹四世祖曹振彦是睿亲王多尔衮家的包衣，直到康熙朝，曹寅还对皇帝自称“包衣老奴”。这种强烈的人身依附关系也是满洲内部稳定坚实的原因之一，而这种“主子面前的奴才，奴才面前的主子”的双重法律地位，也是造成一般社会成员作为法的主体的意识严重扭曲的重要原因。
　　出关以前的满洲人的法律也向辽夏金元一样原始简单。法律基本上是军法和刑法，财产法和契约法则简单的可以忽略不计。有人愿意将“八旗制度”称为行政法，我更倾向于理解成社会组织方式，虽然八旗制度的上层规则勉强可以称为“官制”，但那只是八旗制度的一个侧面。入关前的刑法基本上是部落民狩猎习惯和军纪的发展总结。满洲社会自身文化水平非常落后，连成吉思汗《大札撒》这样水平的民族法典都没能孕育出来，其罪名散乱无章，主要包括侵犯八旗贵族和汗（皇帝）、逃亡叛逆、杀人盗窃、通奸乃至迷信杀人等。
　　惩罚犯罪的方法也是典型的野蛮落后。死刑有斩首、烧杀、炮烙、碎尸、淹死等。关外时期满人始终处于扩张战争中，劳力十分缺少，因此没有流徒等自由刑和劳役刑，个别贵族有“拘禁于空屋子内”的处罚，大多数社会成员则广泛采用便捷的肉刑和痛苦刑，如鞭责、“打腮”、“贯耳鼻”、“射鸣镝箭”等，还有饿饭等特色方式。另外轻罪过失也采用纳金赎刑的做法，一切都似乎都回到了汉族先民的商周时代。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:50 标题: 　三、只改了一个字的《大清律》

　　简单原始自有简单原始的好处，一张白纸好写最新最美的图画，满洲人对“外来文化”是虚心学习的，丝毫不受汉族“法先王”的教条约束。只是对满洲人来说，汉族儒家政治文明就是“最先进生产力的代表”和“最先进文化的代表”，满洲人用儒家模式去代表明帝国汉族的最广大人民利益，建立了兴盛一时的大清帝国。清帝国的领土面积是明帝国的三倍，后期人口也是明帝国的若干倍数，但内部法权结构，则差不多完全按照明帝国的模式构建。
　　出关以前，清帝国就确定“参汉酌金”的立法方针。汉族大臣宁完我上书皇太极，“大明会典虽是好书，我国今日全照他行不得，……看会典上事体，某一宗我国行得，某一宗我国行不得，某一宗可增，某一宗可减，参汉酌金，用心筹思，就今日规模立个金典出来，……务使去因循之习，渐就中国之制。”皇太极准奏，“参汉酌金”成为金国的基本立法思想。
　　其实仔细看宁完我这段话，表面上给足了满洲人的面子，实际上绕来绕去，还是要“渐就中国之制”。满洲人自身的“制”多为野蛮落后的习俗，无足可取。只是作为征服者，满洲贵族难免有蔑视汉族的典章制度、习惯老办法的“因循之习”。不过和蒙古人不同，满洲人出关前并没有征服四海的辉煌，因此包括皇帝在内的对汉族文明的倾心的开明派还是占上风的。号称“满洲圣人”的巴克达什海大量翻译汉族书籍，从《明会典》、《孟子》翻译到《三国演义》，简直有些饥不择食的味道。皇太极崇德元年（1634年）发布的《崇德会典》五十二条，基本是《明会典》的微缩版。
　　承袭汉制最明显的表现莫过于《大清律》的制定与颁布。顺治二年（1645年），清廷置律馆修律，次年五月，大清朝根本大法《大清律集解附例》就告完成，立法速度之快，居历代之最。之所以如此迅速，按照民间相声艺人的挖苦说法是“《大清律》就是将《大明律》封面上的‘明’字挖掉，换上‘清’字，里边的纸页都没有动过。”这虽是戏谑之辞，但是《大清律》对《大明律》的效仿甚至抄袭是显而易见的。《大清律》仍然是名例加吏户礼兵刑工六律，三十卷，四百五十九条，仅比明律少一条，又仿照明代后期的《问刑条例》附例四百三十条，也与明律大致相当。律文的注解也都抄袭明律，甚至连“准依《大诰》减等”之类的话都原封不动的抄上。清代从来没有颁布过“大诰”，这件事成了中国立法史上的一个笑话。清人谈迁评论说，“《大清律》即《大明律》改名也，”此语不诬。
　　当然清人三百年王朝，也不可能总是背着“抄手”的恶名。康熙九年（1679年）康熙帝就下令修律，刑部次年编成《刑部现行则例》以供一时之需，正式修律则拖了五十多年，直到雍正三年（1725年）才颁布新律。新律仍然称为《大清律集解附例》，律文三十门四百三十六条，比顺治版减少二十六条，另附例八百二十四条，文字注解也做了些修饰润色，至少“抄都抄的不对”的现象不再存在。乾隆五年（1740年），又进一步修订正律，律名去掉“集解”二字，因为清代从来没有诸家律注汇集解释的事情，律文仍然是三十门四百三十六条，只是附例增加到一千零四十二条。此后修律也不再进行，直至晚清大修律为止。
　　象清代这样如此依赖前代法典的做法，在整个中国法制史上也并不多见。清初君臣并非因循守旧之辈，但修了一百余年只作出如此少许的修改，一方面证明了朱元璋修了三十年的《大明律》确实精辟严谨，另一方面也证明清代社会结构完全实现了朱元璋复古的设想。同样一个软件，在386机器上跑得象乌龟，在奔腾机上就能够流畅自如。问题不是软件本身，而是软件必须得到硬件的支持。当然，靠异族统治实现复古的畸形社会决不是没有代价的，法典虽然如旧，但法律实施中的问题却不是纸面上那样简单。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:51 标题: 　　四、八旗制度下的刑律

　　四、八旗制度下的刑律
　　清代虽然没有公开搞类似元代“四等人”的民族歧视法，但只是为了表面上的公平，以免激起汉人的反抗。特权是不需要大声宣布的，只要落到实惠，不妨悄悄进行。《大清律》固然几乎完全沿袭前代，但是实施中，必须加上“八旗制度下“五个字的定语，凡是遇到旗人犯罪，定罪量刑与汉人并不相同。
　　首先是旗人处刑方面的区别。《大清律·名例》规定，“凡旗人犯罪，笞仗各照数鞭责。充军留迁，免发遣，分别枷号。”具体枷号折抵法则是相当轻的，比如仅次于死刑的充军，折抵枷号70～90日，甚至杂犯死罪者也可以枷号，（真犯死罪者不可）。清沿明制无官当，但类似原理的“消除旗籍”即将旗人降为汉民则是旗人特有的处罚方式。其次是司法方面，旗人案件由特定机关审理。京师平民旗人由步军统领衙门审理，贵族由宗人府审理，民事案件由户部现审处审理。地方官员可以审理地方涉及旗人的案件，但无权判决，只能提出审理意见，交由相应的满人审判机关——理事厅处理，理事厅是类似现在“军地联络办公室”之类的机构，专门负责协调八旗驻军和地方关系，官员也都由旗人担任。旗人的刑罚执行也不同于汉人，斩立决者可以减为斩候监，刺字不刺面而刺臂，徒刑则有专门的监狱。
　　特权法实施的结果自然是旗人“自恃地方关不能办理，固而骄纵，地方官难于约束，是亦滋事常见。”虽然和蒙元时期比较起来，满洲人的民族特权还是比较克制的。尤其是后期，征服者与被政府者的角色已经大大淡化，满汉两族无可避免的融合，这些特权法也逐渐消亡，但是整个清代，民族特权法一直是存在的。
　　八旗子弟也不是没有付出代价的。对于皇上来说，旗人是维持皇权的支柱，他们也就永远被固定在皇权支柱的位置上。虽然有各种法律上的优待，但条件是满洲人必须保持粗朴剽悍的骑射风俗。法律对旗人另有些专门的限制，比如满汉不婚，旗人不得从事农工商业，只能“读书习武”，读书当然也只能读皇帝指定的书籍。为了保持旗人骑马的习惯，特别规定旗人不得坐轿，甚至还专门致书朝鲜国王不得象迎接明朝使臣一样预备轿子迎接满人。每年在承德避暑山庄进行的“木兰围场”，满蒙文武官员都要比赛射箭，不及格的要罚俸、革职。皇帝还专门立法鼓励旗人去学习越来越没用的满文、满语。尽管这些措施的实行并未改变满人汉化、八旗军队腐化的大趋势，但对旗人社会正常发育的阻碍，却也起了不小的坏作用。清末的八旗子弟除了骑马射箭一无所长，反而成了一个异常潺弱的民族。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:52 标题: 　五、禁盟社、文字狱和丰富的头发管理法

　　优待旗人的法律的另一面必然是严厉压制汉人的反抗。异族统治虽然实现了上层结构的稳定，但同时也带来了上层和下层深刻的民族矛盾。满清统治集团必须有效的压制汉人的民族意识，才能实现清帝国的长治久安。政治性“三谋犯”空前强化起来，不仅用刑强度和株连范围超过前代，内容也有新的创造。
　　满族人口远远少于汉族，就是靠有效组织才统治全国，内心十分清楚“团结就是力量”的真理。为了防止汉人聚众造反，清律中严禁结盟组社。包括“抗粮聚众、罢考罢试至四五十人者”，首斩从绞；“倡立邪教，传徒惑众滋事”，首斩从绞，父母不知情也要流三千里；乃至于汉族传统的“异姓人歃血订盟，焚表结拜兄弟者”都成了犯罪，首绞从流。宋明以来士大夫结社讲学的习惯，至此磨灭殆尽。
　　儒家思想主要靠自身的论证战胜对手，很少依靠刑律惩戒异端，自从秦代焚书坑儒之后，法律也基本不处理纯粹的思想罪。清代儒家思想官方学说的地位没有改变，但是对汉民族的民族意识却极力压制。尤其是针对传统汉族社会的精英：士大夫，除了用科举控制（下详）之外，思想罪也空前发达。从顺治康熙到雍正乾隆，一百多年之间文字狱不断，朱元璋搞的那几个案件，在清代诸帝面前简直不值一提。清代惩治思想犯是一贯的、有明确用意刑事政策，其目的是压制汉民族的主体意识成长，绝非坏脾气的皇帝偶然发威所致。
　　儒家思想体系里，杀戮文人是“亡秦之政”，清代诸帝也不愿意被扣上这个帽子，多次声称“不以语言文字罪人。”清律中也确实没有文字狱的条款，但凡是文字狱均引用“谋反大逆”罪名处理，这是最严重的罪名，而且株连极广。康熙朝，有庄廷【钅龙】廷私修《明史》，其中有不敬清朝的文字，案发时庄氏以死，处以开棺戮尸，并杀其父兄弟子侄以及作序、校正乃至刻板、印刷、贩卖、保存诸人甚至邻居、外加“失察”的地方官共70余人，并将妇女儿童发配东北为奴。现在天天拖着大辫子在电视上勾引良家妇女的乾隆皇帝，也是制造文字狱的好手，往往一言一语就锻炼成狱，有人统计，乾隆时期死于文字狱的士人多达上万，这是中国法制史上文字狱的第二个高峰。
　　在留思想还是留脑袋的选择下，幸存的汉族知识分子将全部精力投入考证古文字的音韵，小学大兴，形成所谓“乾嘉学派”。小学的兴起对律文的精致化有一定的意义，如王德明的《读律佩觹》中对律文中“以、准、皆、各、其、及、即、若”八字的释义，达到了相当高的水平，但这些文字注释工作显然没有触及法典的整体结构。我经常说中华法系发展到明末已经“脑死亡”，就是因为清代虽然中华帝国的躯壳仍然存在，但中华法系已经完全停止思考，只是在异族的马鞭下保留一颗吃饭的脑袋而已，如果这颗脑袋还没有和头发一起去掉的话。
　　清代有详细发达的“头发管理法”。满洲人为了狩猎方便，习惯将前额的头发剃去，并将后面的头发梳成发辫。这和汉族“身体肤发受之父母，不可毁伤”的传统截然相反。清初为了消灭汉族的民族意识，下令让汉民剃头，汉族掀起大规模反抗，很多地方降而复反，满洲人则严刑弹压，“留头不留发，留发不留头。”经过血腥镇压，大量带着头发的脑袋被砍下，剩下的人中有些试图搞花样，宁可依照和尚的规矩将头发全部剃掉，也不剃满清的“阴阳头”。于是又出现鉴别和尚、秃头、瘌痢头的法规，凡是剃头不真出家的，全都按照反抗“剃头令”处罪，甚至有的地方秃头上街还要政府发放证明。清代的剃头令是非常细致的，直到乾隆年间，还对畜发演戏的优伶发出上谕，郑重声明剃头是严肃的政治问题，不允许丝毫通融，否则“枷责示惩”（《清高宗实录》卷919），至于由此造成戏台上的古今人物一律拖着大辫子上场的奇观，皇帝就不予考虑了。
　　本沸沸之所以花了这么多笔墨考证清代丰富发达的头发管理法，只是想告诉大家，一件简单自然的事情，在极度的皇权下能够扭曲到什么程度。国家要立法确立“官方发型”，违法梳头者甚至要处以死刑，这样的法律有多么荒唐！中华法系的故事已经快给大家讲完了，那么多庄严神圣发达细致的法典，其本质和这些无聊的“剃头法”没有丝毫的区别，都是维持皇权的手段与工具。离开皇权与暴力，他们一天也不能生存。我丝毫不认为我前面写下的那么多中华法系的复杂规定能够对今天的法律有所贡献，只想让大家明白，他们不过是些皇权下荒诞可笑的禁忌而已。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:52 标题: 　　六、八旗制度下的科举

　　清代官制和明代相差不多，入关后的顺治、康熙两朝主要沿袭了明代的结构。内阁、六部依旧。只是将六科给事中合并到御史台，所谓台谏合一，给事中这种从唐代开始就负有监督皇帝职能的官职彻底消失。另外，九寺五监也多有并省，只保留了五寺二监。（光禄、鸿胪、太常、大理、太仆寺，国子、钦天监）。这些秦汉时期的老机构，早已经退化的只剩下礼仪功能，但仍然保留到清末官制大调整。地方机构理论上是省府县三级制，实际上省府之间常有派出机构“道”，省上则有中央派出、偏重军事的“总督”，明代的巡抚则正式成为一省之长，三司中的都指挥使司因为八旗驻军而取消，布政使和按察使则成为类似财政厅、公安厅的机构，作为巡抚的属官。
　　开国时期，八旗王公会议作用很大，后来汉化日深，内阁开始起作用。雍正时期，为了减少内阁的权力，借口西北用兵，临时抽调军政大员组成“军机处”。军机处开始是个临时机构，“军机大臣”均为兼职，只有少量品级很低的办事人员“军机章京”负责日常工作。然而就像明代内阁的发展历程一样，军机处也逐渐成为新一代中央权力核心，皇帝经常和军机大臣讨论国家大事，内阁又沦为例行公事的办事机构。这种君臣没完没了的博弈已经反复了不知多少回合，中央官制的发展好像一棵树，皇权就像不断长高的树干，分出树杈来吸取阳光、氧气等养料。一旦觉得距离养料来源过远，就又分出一个新的树杈来。
　　这些形式上的变化并非清代官制的重点。最大的变化是充斥各部的官员已经不再是明代通过层层科举博杀上来的学士。清代科举仍然存在，方式也一如明代，但科举只是汉族官员入仕的渠道，满蒙人虽然不禁止参加考试，但清代近三百年科举，只出过一个蒙古族探花，满蒙人的功名基本不从科举来。科举考试从构筑整个上层建筑的职能变为选拔中下层官员的途径，名虽存而实已亡。
　　清代官制中的民族歧视也是公开的，而且越是高层越是如此。如果说军机处和前面历代中枢有什么区别，就是军机大臣基本都是满、蒙人担任，而被架空的内阁则汉人文士居多。清代中央各部门都设立两个长官，一个部有一满一汉两个尚书。虽然名义上不分高下，但仅限于两个人意见相同的时候。实际上满尚书是正部长，汉尚书是副部长，各部实权完全抓在满洲人手里。各种官缺也分为满、蒙、汉军、汉四类，涉及军事、皇族、民族事务和钱粮军火等重要职务的官缺均为满、蒙独占，汉人根本不能染指。地方督抚虽然不限满汉，但康熙时期汉人担任督抚的“十无一二”，乾隆时期清军入关已经一百多年，尚且巡抚“满汉各半”，而侧重军务的总督也还是满人为主。满缺不能任汉人，汉缺则满人当然可以担任。只是满蒙人口在整个国家中的比例过于稀少，才保留了科举制度，作为选拔中下层官员的手段，并作为笼络汉人的工具。清代的科举，可谓八旗制度下的科举。
　　我这里并无贬斥清代官制的意思，实际上我觉得恰恰相反。纯粹的考试制度只能选拔“能”，不能改变权力归属，因此现代公务员制度要和政党选举制度结合使用才稳定。明代高度依赖科举考试，目的是维护王朝千秋万代，方法却是竞争上岗，这根本就是自相矛盾，无怪乎通过考试构筑的官僚组织最终挖了世袭皇权的墙角。清代将满洲八旗结合科举的“掺沙子”的办法，实际上部分的恢复了汉唐的贵族制，因此清代行政机构反而空前强化，也使得皇帝得以有力的行使权威。
　　再说几句题外话，很多人都认为明代帝王昏庸荒唐，清代帝王雄才大略，其实帝王本人的素质并不是主要问题，帝王的权威完全依靠他所在的组织机构，乾隆皇帝要平万里之外的回疆，八旗精兵就给他打下来，这样的帝王自然英明伟大，明武宗要出京巡查，手下官僚就议论纷纷，上表的上表，辞官的辞官，他又哪里来的威风？加上清代对文人管理严格，汉人官员处于欲自称“奴才”而不得的境地，乾隆六下江南，“花的银子跟海水似的”，满汉官员除了歌颂皇威浩荡，哪敢牙迸半个不字？《四库全书》主编纪晓岚稍稍微表不满，乾隆便呵斥道：“朕以汝文学尚优，故使领四库书，实不过以倡优蓄之，汝何敢妄谈国事！”由此可见汉族士人的真实处境。由这些人记录下来的历史，皇上的形象自然是完美无缺了。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:53 标题: 　七、发达的行政、民族管理法

　　七、发达的行政、民族管理法
　　清代行政机构发达强化，突出的表现就是“有法可依”、行政立法发达。清代仿照唐明会典，制定自己的行政法大全《大清会典》，从康熙二十九年（1690年）开始，直到光绪二十五年（1897年）为止，一共出了康、雍、乾、嘉、光五版，最后《光绪会典》定为一百卷，附《会典事例》一千二百二十卷，是中国古代最大规模的行政法全书，涵盖了从中央到地方政府行政的各个方面。
　　六部九卿也分别制订本部门行政章程，称为“则例”，比如《钦定户部则例》，《刑部现行则例》、乃至《钦定军器则例》，也有个别的不叫则例，如《漕运全书》。“则例”的内容非常复杂详细，以《礼部则例》为例，该则例共满文194卷，汉文173卷，分仪制、祠祭、主客、精膳四大门类220目，仅关于吃饭的精膳门就有太和殿宴、皇后宴、大婚宴、婚礼宴、修书宴、凯旋宴、朝贺赐茶、会试宴、恩荣宴、宴衍圣公、宴外藩贡使、除岁宴、祭祀牛羊、恤赏牛羊等22目。《中国法制通史·清代卷》列举了主要的四十五部“则例”，单记载这些繁复的则例的名目就用了27页纸。
　　也不能说这些会典、则例全是废纸，大清国万里江山，没有严格的纲纪国法是支撑不起来的。但是这些“管理法”对法学的贡献，统统超不出前面“头发管理法”的层次，它们都以皇权为起点，以文牍为方法，以暴力为后盾，与真理没有丝毫关系，由权力创造也任由权力践踏，完全是皇权的衍生物。皇权强盛的时候，这些“法”能够保证皇权有效的运行，但是一旦离开权力，就统统成为无意义的废法。联想到我们今天，“法制建设”突飞猛进，号称“半个月一部法律，七天一部行政法规”，其中有多少能超出大清会典的水平？那些只知道收费、罚款的“行政规章”对中国的长远发展有何益处？大清国的“行政法”目录需要写27页，大清皇帝今又安在呢？
　　满族是一个人口稀少的民族，为了统治广大汉地，历代帝王都奉行和蒙古人结盟的政策。蒙古贵族和满洲人通婚非常普遍，蒙古八旗的政治地位也接近满人而高于汉人包括汉军。但满洲人深知蒙古人骁勇剽悍，为了控制蒙古，又经营西藏，从宗教方面控制信奉喇嘛教的蒙古人。满洲人还征服了回疆、苗疆无数土著部落，因此满清帝国也是一个多元帝国。各民族之间法律差异很大，无法统一，因此制定了相当多的民族管理法，民族地区也实行不同于汉族行省的行政制度。
　　行政方面，则蒙古地区实行盟、旗制、东北、新疆、青海等处则由“将军”统领地方，并结合当地民族、宗教领袖（如新疆的伯克）治理。西藏专门有驻藏大臣会同达赖、班禅两活佛管理，南方还有大量的世袭的苗瑶“土司”。司法机构也是各依本俗设置。立法方面，统揽全局的有《理藩院则例》、针对单个民族的有《蒙古律例》、《青海番夷则例》、《苗例》、《回疆则例》、《西藏通制》、《《西宁番子治罪条例》、《布忒哈打牲处章程》（针对关外鄂伦春、达斡尔等族）。各条例还不断修改，前中后期也不一致。
　　仅以乾隆时期的《蒙古律例》为例，该律例共分为官衔、户口差徭、朝贡、会盟行军、边境卡哨、盗贼、人命、首告、捕亡、杂犯、喇嘛、断狱12卷，209条，规定了蒙古社会的行政、刑事、民事、司法诸方面。有些规定专门为了适合草原地区的社会生活习性而设立的，比如盗贼重点在盗窃牲畜、审判可以依照喇嘛神断、“设誓具结”等。但总的立法思路还是从皇帝管理蒙古人的角度出发的。我们常说中华法系诸法合体、民刑不分，并认为是立法技术不发达的产物，其实民、刑、行政都不是中华法系的概念。中华法系只有一个概念：“统治”，从各个方面实现根结点对枝节点的控制。从这个角度讲，合体是必然的，诸法分立反而是违反逻辑的。大到蒙古民族，小到汉人的头发，法律无不体现“统治”这两个字。因此这些管理各族人民的法律，其法律意义也不比上面提到的“行政法”强多少。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:53 标题: 　　八、八旗制度下的田制

　　八、八旗制度下的田制
　　清代的田制和明代基本类似，土地仍然分为国有、私有两大类型，私人土地可以专卖、招佃、典当，也仍然使用地契作为所有权凭证。明末大乱，人口流散、地多荒芜，大量在兼并中集中的土地又分散成小自耕农的“占地”，为此清初专门发布“更名田”令，肯定占田获得的所有权有效，不准“旧主认业”，以稳定民事关系。清初也搞了一些屯田，也都和明初相似。只是因为八旗制度的介入，清代土地制度才有了些自己的特色。
　　关外“计口授田”的八旗官兵入关后有着强烈的土地需求，往往动手自己抢夺圈占汉人土地。为了规范这种行为，顺治元年（1643年），皇帝给户部下达“圈地令”。因为该令过于幽默，我实在舍不得不原文抄下来奉献给大家：“我朝建都燕京，期于久远，凡近京州县民人无主荒田，及明国皇亲驸马、公侯伯太监等死于寇乱者无主田地甚多，尔部可概行清查，若本主尚存，或本主已死而子弟存者，量口给予，其余土地，尽行分给东来诸王、勋臣、兵丁人等，此非利其土地，良以东来诸王、勋臣、兵丁等人无处安置，固不得不如此区画……”
　　本沸沸认为皇帝和强盗最大的区别，是皇帝抢劫前总要发布文告，证明自己抢的有理，而强盗则大多不具备这种本领。将抢占民田上升到国防建设的高度，再将受害人定位为前朝剥削者，脸皮厚到这样刀枪不入的程度，不愧是真命天子！圈地令一共发布了三次，共圈得良田20余万顷，遍布北京、河北各州县。名义上圈占的是皇亲国戚的空地，实际上大量良民土地也理所当然的被包括进去，这种情况正史中当然不会记载，只是后来地方关员因为收税完不成任务，上书皇上请示办法，才在历史记录中留下了一些蛛丝马迹。
　　圈占的大量土地八旗兵丁是无力也不愿亲自耕种的。于是又出现“投充法”。所谓“投充”，名义上是汉民穷困无法过活，“投靠”到庄园下充当奴仆，实际上基本上是强制。大圈地造成的近百万无地农民，大都被直接转化为土地上的农奴。八旗兵还强迫大量农民“带地投充”，成为圈地之外掠夺土地的方法。圈地、投充形成了大量八旗名下的“庄子”，庄园主基本上都是住在城市的贵族、旗兵，依靠“庄头”收租获利。《红楼梦》中保存着一份长长地租清单，这是“圈地令”、“投充法”对八旗真正的意义所在。
　　清中期以后，圈地、投充已经不再实行，反而旗民的土地所有权出了问题。八旗子弟斗鸡走狗，颇有些入不敷出，经常抵押、出售土地。皇帝从维持八旗制度的高度出发，严禁旗民典卖、出售旗地，即所谓禁止“旗民交产”。康熙时已经出现“典卖旗地，从盗卖官田律”的规定，雍正即位后又郑重重申“八旗地亩，原系旗人产业，不准典卖与民。”并拨出专款强制回赎旗地。凡是红契典卖者给全价，白契典卖者给半价或者不给价。旗人典卖土地大都偷偷摸摸，白契居多，这道回赎令又不知造成多少汉民破产。后来乾、嘉、道、咸诸帝又无数次重审、回赎，但终究难以抗拒土地流动的大趋势。政府的法令也一退再退，光绪时期已经通过税法转弯抹角的承认买卖典当的效力，只要照章纳税即可。但是直到清末修律，才彻底废除“禁旗民交产”的法令。八旗子弟也在政府的保护下，吃了三百年的白饭，民国初年差不多成为一群最可怜的人，只是后来自力更生了几十年，才逐渐恢复了民族元气。可见这种违背经济规律的过度行政保护法，对被保护者也是一种伤害。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:54 标题: 　　九、宽松的民间

　　九、宽松的民间
　　除了八旗的特权，清代民事立法倒没有更多的恶法。满洲人对汉人的管理可谓“上严下宽”，对反逆、士人压制较严，而对基层社会则比较宽松。一方面是因为满人精力有限，不得不突出重点，另一方面汉族社会本身已经呈现“扁平化”的形态，多数人的行为属于横向交往，不会对皇权构成危害。传统的礼教和乡村道德已经足够维持基层田土户婚的秩序，也形不成新的权力核心。相反，强大的皇权还给基层的发展提供了基本的和平秩序，满洲人联合蒙古人入主中原，传统的游牧民压力不再存在，帝国的外部环境也比较宽松，这也是清代基层比较宽松的原因。一句话，只要皇帝手里有权力不受挑战，他们还是乐于放松对基层的控制的。
　　清代放松基层控制的最大举动，就是正式取消了人头税，即所谓“摊丁入亩”。康熙五十一年（1721年），已经确立“盛世滋丁，永不加赋”的税法原则，将人头税总额固定下来。雍正元年（1723年）正式在内地各省陆续推行“摊丁入亩”，取消人头税，其税额合并到土地税中一并征收，统称“地丁银”。“摊丁入亩”彻底放弃了人口限制，导致雍乾时期中国登记人口猛增，同时也促进了人口流动。从税法本身来讲，人头税的理论基础是人均平分土地，土地私有后已经越来越与财产不均匀的现实矛盾，按人口和按财产双重计税标准也带来不小的麻烦，经过两税法、一条鞭法到摊丁入亩，中国的人头税彻底终结。
　　民事主体的人身权也有所发展。清代“雇工”和“雇工人”是不同两个概念，原来凡是受雇于人的人均称为雇工人，除了宋代一度取得和雇主“视同平人”的法律待遇之外，基本上都低雇主一等。清代将从事农业的佃户、“短工”和从事商业的“店铺小郎”等依照契约存在的雇佣者统统称为“雇工”，不再承担契约之外的义务，和雇主的法律地位也完全平等，一旦契约结束，“工满即为凡人”，人身依附关系已经非常淡薄。只有从事家庭服务业也就是俗称“伺候人”的家庭仆役仍然称为“雇工人”，有所谓“主仆名分”，相互之间的法律关系还存在着一定程度的不平等。“匠户”的特殊户籍也已经于顺治三年（1646年）正式取消。士农工商四良民，在民事方面的法律区别已经接近于无。
　　中国古代一直有很多从事特定“贱业”的世袭贱民，除了娼优隶卒四贱之外，还有一些地方性的贱民，比如晋陕“乐户”、绍兴“惰民”、徽州“伴当”、宁国“世仆”、河南“丐户”、广东“蛋户”等。雍正皇帝多次下令，将他们改编为良民，也允许参加科举考试。不过需要指出的是，这些贱民形成自有其经济的历史的原因，皇帝的一纸诏书，并未彻底解决问题。后来辛亥革命，南京临时政府还正式发布《大总统通令开放蛋户惰民等许其一体享有公私权力文》，“第二次”解放贱民。至于贱民什么时候真正在中华大地上彻底消失，本沸沸知识有限，难下定论。只记得上世纪九十年代还有报纸上宣称福建“连家船”船民上岸，作为解放贱民的最新进展，也不知道建国后那四十年里“连家船”船民都在干什么。
　　奴婢贱民阶层也获得了一定程度的解放。奴婢可以自己赎身。清康熙二十一年（1682年），制定了最早的奴婢赎身法“定旗下印券所买之人及旧仆内有年老、疾病，其主准赎者，呈明本旗，令赎为民。”后代又逐渐发展，渐渐去掉诸多限制，普通奴婢经过主人允许也可以自赎。在籍奴隶，也可以获得一定程度的人身权，所谓“开户”。当然赎身和开户的奴婢，民事能力还有相当限制，也不能出仕，但比较先前，已经是重大的解放了。
　　但是这种宽松是有条件的，就是不能突破皇权的框架。其实民间并未获得真实的权利，只是主子吃肉了，奴才也能有口汤喝罢了。满清后期情况吃紧，“厘金”等苛捐杂税又卷土重来，这就是法权结构没有根本改变的结果。在前清，这方面比较典型例子的就是海外贸易法律的屡次变迁。
　　清代初年并不禁海，沿袭明末海外贸易繁盛的景象。顺治十二年（1655年），为了对付台湾郑成功反攻大陆，忽然宣布实施“禁海令”，后来甚至又三次宣布“迁海令”，从江苏镇江到广西北海，片板不许下海不算，沿海人口一律迁入内地，房毁船烧，千里海岸一片焦土。不要说海外贸易，连打鱼捞虾都做不了了。直到康熙二十三年（1684年）统一了台湾，才有限度的开放海外贸易。海外贸易很快繁荣起来，乾隆皇帝又觉得“浙民习俗易嚣，洋商错处，必致滋事。”于乾隆二十二年（1757年）又下令将海外贸易口岸正式确立为广州一港，并指定十三家代理商（十三行）专营此事。这种反反复复的做法极大的损害了海湾贸易的正常秩序。即使是开放贸易的时候，也有无数乱七八糟的禁令、限制，关税也从来没有明确的划定，遭到洋商们的多次反对，直到英国人发动鸦片战争为止。
　　清代的盐茶诸榷也依然存在，关卡、商税也依旧。不过物流业和盐茶业在工商业中所占比重已经降低，而矿业则比较明显的发展起来。矿业处于穷山之中，又聚集了大量劳动力，很容易成为反政府势力的根据地，政府乃立法严格限制矿业，保证开矿在政府的控制范围之内。比如规定开矿者必须申请执照，矿工只能从本地招募，矿产品也要缴纳高额矿税，或者任意无偿摊派矿产。不过清代矿山大多民营，比较前代，也算有所进步。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:54 标题: 　　十、大规模恤刑演出

　　清代中央司法体制仍然延续明代三法司的结构，不过大理寺的职能进一步弱化，基本成为刑部的陪衬。地方司法体系则采用县、府或道、按察使（俗称臬司，下同）、督抚四级制，徒刑以下案件督抚有终审权，其余案件还要交中央刑部复核。清代司法体系最大的特色，是大力发展了明代的会审制度。清代会审甚多，有沿袭明代的三司会审、九卿会审以及自己发明的八旗王公会审，也有暑热前夕清理监狱的热审，但最大的特色，还是每年一度的秋审、朝审。“秋冬行刑”是中华法系最有特色的制度之一，体现了天子慎重刑罚、平反冤狱的深厚德行。明代已经有对死刑犯“朝审”的制度，清代继承并发扬了这一传统，将其改造成为一场宏伟壮观的大型团体恤刑表演。
　　明代朝审在清代演化为秋审和朝审两种，秋审针对地方案件，朝审针对京师百官案件，在秋审前一天举行，两者内容几乎一样，程序也大同小异，下面主要介绍一下秋审。秋审是从地方开始的，这是地方司法部门每年一项重要任务，要早早做准备。每年上次秋审结束后，州县官员就要对监狱中的在押绞候监以上犯人逐一审录、核对案情，将案卷统一造册，连同案犯，一起解送省城，称为“解省”，大量犯人从地方送到省城可不是个小问题，如果省城臬司监狱装不下，还要专门腾出监狱。
　　解省的目的是审录，但比较解省，审录则简单多了，臬司负责全省审录工作，再将案卷复核一遍，如有疑问就提审当事人，不过大多数情况不用，然后再案卷上加上批语，交给督抚。督抚大人将几百件案卷交给刑名幕僚批示，一天之内批完，自己则忙着“演剧宴饮”，为此雍正还专门做了训斥。（《大清会典事例》卷846）督抚将案件审理完成之后，要给皇帝做专门汇报，称为具题，因为案件常常多达数百，秋审题本也就非常的厚。地方的秋审准备工作到此结束，各省题本都汇总到刑部秋审处，进入中央的秋审程序。
　　中央秋审的第一步是刑部的“看详”和“核拟”，将案件拟定实、缓、矜、留四大类别。实为情实，缓为缓决，矜为可矜，留为留养，这种分类直接影响死囚的命运。大体上讲，情实就是确实该杀，缓决是不妨再议，可矜是情有可原，留养是亲老子独，其具体的区别，从来没有正式的法律加以界定，只是由一些模模糊糊的惯例，剩下的就要看刑部各位官员的核拟当天的心情了。
　　核拟之后就是秋审大典了。每年八月某日，六部尚书、大理寺卿、都察院左右都御史、通政使、詹事、科道、军机大臣、内阁学士甚至负责祭祀的太常、管马的太仆都聚会天安门前金水桥西，列队进行秋审。为何如此兴师动众？嘉庆皇帝指出，“秋谳大典，……重人命而昭钦恤，须众议而同方成定谳。”众人集合已毕，刑部将事先准备好的案卷搬出，众官员“招册逐一详审。”从直隶到湖广、云南数千件案件何能在一天之内“详审”？原来审判的方法是刑部书吏按招册“逐一唱名”，众官员如果反对，可以当场提出，大家都盼着快点回家吃饭，通常都随声附和，不过数千件案件，附和也要累上多半天。
　　附和了一天后的官员们就可以散伙回家了，只有刑部尚书还要领衔以全体与会官员的名义上书皇上，报告众人审理的结果。可矜和留养的案件到此结束，公文发还省内，人犯就可以回家了。缓决犯继续羁押，等待下一年秋审，有时后经过十次缓决之后就可以释放，大多数则成为无期徒刑，直到犯人死在狱中，否则就一年又一年的“缓”下去。情实犯还要专门上报皇上“勾决”。按说已经经过这么多道手续，案情确实，就应该处死，但皇上为了表示对人命的重视，处死只能由他一人最后决定。实际上，百官已经表演完毕，皇帝这位主角还没上场，秋审怎能就这样结束呢？
　　勾决那天，皇上身穿素服，在一片庄严肃穆的追悼会气氛中，御便殿，大学士、军机大臣、刑部尚书侍郎跪在左边，记注官跪在右边，内阁大学士宣读题本，皇上朱砂御笔勾决，一般都在犯人名字上划上一个勾，这个人就算彻底完了，有时候皇上也会免勾，免勾者次年仍然要参加秋审，十次免勾改为缓决。至于这个对案情一无所知的皇上为什么免除情实罪犯的死刑，谁也没有问过，因此本沸沸也不知道。
　　从这些高度程式化的过程可以看出，秋审的象征意义远远大于法律意义，其对实体法和程序法的贡献都接近于零。如果法律能够区分实缓矜留，那么在基层初审中就应该取消缓矜留案件的死刑判决，又何必多此一举，先由地方判处死刑再由皇帝纠正？并且区分实缓矜留这个实质性法律问题，竟然一直没有一个严肃统一的标准。而是靠官员和皇帝的一闪之念。各审级的关系也没有分清，从地方到中央的审判过程高度雷同，又严重依赖文卷，说穿了都是为了应付皇上的任务。秋审本来为犯人的利益，可他们在整个秋审中的诉讼权利毫无法律规定，其角色更接近于一个道具。
　　不过若说秋审完全是皇帝沽名钓誉，倒也未必。前清诸帝并不是糊涂虫，也不需要靠自吹自擂的方式去增加自己的权威。问题是中华法系根本没有人权保障的概念，司法系统历来黑暗，冤狱不断，民间的抨击一直不断，诸如方苞《狱中杂记》中的记录，实在是一幅人间地狱的惨境。这些舆论难免有些会传到皇上耳朵里。前清诸帝贯彻儒家政治理想是认真的，因此搞了这么个复杂的程序，试图减少司法系统中的冤案。
　　但皇上的决心还要依靠众官僚来落实，官僚们的程式化、文牍主义在此处明显的表现出来，将皇帝的良苦用心改造成一种的例行公事。皇上让大家“会众参详”，大家就排着队集体念经，皇上也没有好办法对付。中华法系的司法体系是一种与行政合一、既无监督也无制约的统治工具，各司法分枝审判的案情都汇总到皇帝一个人那里，累死皇帝也清理不完这些发生在辽阔帝国各个角落、情况各异的案件。因此高度抽象化的恤刑表演是君臣最后唯一可能的妥协。根本的问题不在于金字塔内如何调整权力的分配，而是在于托起金字塔的社会基层成员必须拥有对抗金字塔的权利。而这在中华法系结构中是不可能的。因此我们司法系统的黑暗状况，也就并未以如此发达复杂的死刑复核程序作为终结。

作者: 菠菜 时间: 2005-3-19 18:56 标题: 评论：

不错的长文。
在和现实相结合方面，写得很好。

个人觉得最精彩的部分，是头发管理法这一章。

作者: HeAdT@N 时间: 2005-3-19 19:17

要是天生的谢顶那真就与闷死了
幸亏没生在清朝，幸亏我也不是谢顶

作者: schwar 时间: 2005-3-19 20:12

莫非菠菜是满族人....????

俺知道很多北京人是满族人。;)

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